L’impossible régulation des plateformes et des réseaux sociaux aux États-Unis

Les plateformes, réseaux sociaux, et autres Gafam sont des acteurs privés tout-puissants, avec des capitalisations boursières se chiffrant en milliards de dollars¹, supérieures au produit national brut de nombreux États. Ces acteurs privés qui contrôlent la place publique de l’information et des idées en fixent les règles et décident, en fonction de leurs conditions générales d’utilisation (définies par eux-mêmes), quelles informations accepter ou censurer et quels acteurs, politiques ou non, suspendre, temporairement ou définitivement.

Pourtant, malgré leur poids et leur influence considérable, ces acteurs privés ne sont ni visés par le premier amendement de la Constitution des États-Unis, qui interdit la censure uniquement à l’État, ni régulés en raison de l’inaction du Congrès et d’une jurisprudence leur conférant l’immunité².

Pourtant, si le premier amendement n’interdit pas aux plateformes de censurer, il est essentiel que la modération soit régulée afin d’empêcher que certaines idées soient censurées et d’autres pas. Le comportement d’Elon Musk durant la campagne présidentielle 2024 souligne l’urgence que le Congrès agisse ou que les violations soient sanctionnées en justice³. Elon Musk a racheté Twitter, devenu X, pour garantir une « liberté d’expression absolue », avait-il annoncé ; c’est aujourd’hui un acteur libertarien⁴ de premier plan, qui a non seulement affiché son soutien à Donald Trump après la tentative d’assassinat du 13 juillet 2024, mais qui a contribué à coups de dizaines de millions de dollars à sa campagne, sortant ainsi de l’habituelle réserve des plateformes en matière politique ; Elon Musk a également invité Donald Trump à une interview complaisante le 12 août 2024 à destination de ses 190 millions d’abonnés qui ont pu entendre les attaques contre Kamala Harris (« tsarine de la frontière », « ultralibérale »), les mensonges⁵ répétés et diverses allégations complotistes⁶.

A contrario, lorsque le président Biden a renoncé à se présenter en vue d’un second mandat et a adoubé sa vice-présidente, Elon Musk a suspendu le compte de plusieurs groupes favorables à Kamala Harris, dont un groupe d’hommes blancs en faveur de la candidature Harris. Alors que ceux-ci étaient en ligne sur X pour échanger et collecter des fonds, leur site WhiteDudes4 Harris a été suspendu pendant plusieurs heures⁷. C’est loin d’être le seul exemple de censure ; il y a urgence à légiférer. Nous allons examiner les causes de l’inaction du Congrès, qui confère un rôle de premier plan aux juridictions et à la Cour suprême, les paradoxes du premier amendement, ainsi que les relations entre État et plateformes telles que vues par la Cour suprême.

L’inaction du Congrès

Le système de « checks and balances » a été conçu avant tout pour prévenir les risques de tyrannie des « factions »⁸ et de la majorité, mais le Congrès est aujourd’hui paralysé par la détérioration de la civilité et par la polarisation. Il est pratiquement impossible de faire adopter une loi ou même un projet de loi de finances parce que les partis sont faibles, composés de coalitions hétéroclites de plus en plus radicales du côté républicain, et parce qu’il n’existe aucune discipline de vote. Dans le cas de la régulation des réseaux sociaux, deux autres facteurs entrent en jeu : les visions totalement opposées des Républicains et des Démocrates sur la question, et la puissance du lobbying de la Silicon Valley. Les critiques contre l’immunité dont jouissent plateformes et réseaux sociaux ont connu un pic après l’assaut contre le Capitole du 6 janvier 2021, mais les raisons diffèrent selon que les élus sont de gauche ou de droite. Chez les Démocrates, on s’élève contre les mensonges, la désinformation, l’absence de mesures pour lutter contre la montée de la violence verbale et les appels à la violence physique – plus globalement contre les risques d’atteinte à la démocratie.

Chez les Républicains, au contraire, furieux de la suspension du compte de Donald Trump sur Twitter (devenu X), ce sont des accusations de partialité, les réseaux sociaux étant soupçonnés de favoriser les Démocrates et de s’acharner contre les conservateurs. Pourtant, une étude commandée par Facebook à l’ancien sénateur John Kyl et à plusieurs avocats d’un important cabinet a conclu, après un audit indépendant, qu’il n’existe pas de préjugés anticonservateurs⁹ ni aucune preuve que les réseaux sociaux réduisent au silence l’expression des conservateurs. À la suite du 6 janvier 2021, on a donc assisté à une effervescence législative au Congrès où ont été préparées plusieurs propositions de loi, dont les objectifs étaient si différents qu’aucun terrain d’entente sur des projets transpartisans n’a pu être trouvé. D’autant que la Silicon Valley est devenue, devant Wall Street, le principal acteur en matière de lobbying.

En 2021, les géants de la Tech ont dépensé 70 millions de dollars¹⁰ pour s’opposer aux propositions de l’administration Biden, qui envisageait des mesures applicables à la modération, ainsi qu’un durcissement de la législation antitrust et des règles édictées par la puissante FTC (Federal Trade Commission)¹¹, Commission fédérale sur le commerce, en charge de l’application des législations Sherman (1890), Clayton (1914) et FTC Act (1914)¹². Ces 70 millions de dollars (Meta, la maison mère de Facebook, a dépensé 20 millions de dollars ; Amazon, 19,6 millions de dollars) proviennent des sept plus grosses sociétés de la Silicon Valley, les Gafam, ayant multiplié leur budget de lobbying par 3 en dix ans. Elles luttent contre les risques de démantèlement, les exigences relatives à la modération et à la communication de leurs algorithmes. La puissance de leur campagne est bien résumée par un article de Fortune¹³ de 2023 : « A surprising number of lobbies are pulling strings for Silicon Valley. » En conséquence, aucune loi n’a pu être adoptée depuis le texte de 1996 qui visait à interdire la pornographie en ligne, invalidé partiellement par la Cour suprême, et dont la section 230, telle qu’interprétée par la cour d’appel du quatrième circuit, confère aux plateformes et aux réseaux sociaux une totale immunité. Ces derniers ne peuvent pas en effet être poursuivis parce qu’ils ne sont ni éditeurs de contenus ni transporteurs (common carriers). Le lobbying omniprésent et les divergences de vues expliquent que le seul texte actuellement en discussion (et adopté à la quasi-unanimité au Sénat) viserait à protéger les enfants¹⁴.

Des paradoxes du premier amendement

La prohibition du premier amendement s’applique à l’État fédéral, puis elle a été étendue aux États fédérés en vertu d’un processus appelé « incorporation », mais pas aux acteurs privés. Ceux-ci ont la possibilité de censurer certains comptes en fonction de leurs propres conditions générales d’utilisation et jouissent de la protection du premier amendement. En d’autres termes, des acteurs publics, l’État fédéral, les États de l’Union ne peuvent pas légiférer ou adopter des textes qui porteraient atteinte à la liberté de ces acteurs privés, liberté protégée par le premier amendement.

C’est cette question des mesures qu’une loi peut prévoir, sans empiéter sur la liberté des réseaux sociaux (en leur interdisant certains comportements ou en en imposant d’autres), qui est en jeu dans deux affaires distinctes concernant deux lois adoptées, l’une au Texas, et l’autre en Floride. Avec certaines nuances, toutes deux veulent interdire aux réseaux sociaux d’exclure les hommes et les femmes politiques, quels que soient les propos tenus en ligne¹⁵. Les géants de la Tech ont contesté les deux lois en justice, arguant qu’elles violent leur droit à contrôler les types d’expression et de discours qui apparaissent sur leur plateforme et qu’elles les empêchent de censurer les discours de haine, la désinformation politique, les vidéos violentes et/ou trafiquées et d’autres contenus préjudiciables. Deux cours d’appel ont rendu des décisions divergentes¹⁶, ce qu’on appelle un « circuit split ». En conséquence, la Cour suprême a accepté les recours¹⁷. Mais sa décision Moody v. NetChoice¹⁸ est une esquive ; elle renvoie devant les juridictions inférieures, reprochant aux deux cours d’appel de n’avoir pas analysé en profondeur les enjeux (soulevés par les lois de Floride et du Texas) au regard du premier amendement.

Dans les deux affaires NetChoice était posée, outre la question du premier amendement, celle du statut des réseaux sociaux. Pouvait-on les considérer comme des common carriers (transporteurs communs) ? La cour d’appel du onzième circuit avait conclu par la négative, donc au maintien du statu quo, les plateformes demeurant libres de décider quels contenus et quels utilisateurs autoriser ou censurer. Mais la cour du cinquième circuit avait conclu positivement ; si sa décision devenait le droit applicable, l’État fédéral et les États fédérés jouiraient d’un large pouvoir pour contraindre les réseaux sociaux à héberger du contenu que ceux-ci préféreraient bloquer. Ce statut de common carrier, qui est celui des services ferroviaires ou du service postal, impose un certain nombre de critères et de conditions lesquels, selon ceux qui sont hostiles à ce que ce statut¹⁹ s’applique aux plateformes, ne correspondent pas au mode de fonctionnement des réseaux sociaux. Mais la Cour suprême ne s’est pas prononcée sur cette question dans Moody v. NetChoice.

Les relations entre État et plateformes

Les relations entre État et plateformes sont en jeu dans un autre contentieux initié par deux États républicains – le Missouri et la Louisiane – et par plusieurs personnalités de droite, qui pose la question des limites dans lesquelles l’État fédéral, en l’occurrence, peut inciter les plateformes à exclure les contenus posant problème. L’administration Biden pouvait-elle demander aux réseaux sociaux de retirer les contenus complotistes sur le danger de la vaccination ? Ou bien, et c’est la thèse des requérants (des États dirigés par les Républicains), l’État fédéral a-t-il usé de pressions et de menaces (jawboning) pour inciter les plateformes et les réseaux sociaux à bloquer ou à déclasser certaines publications sur une série de sujets controversés²⁰, ce qui porterait atteinte à leur liberté d’expression.

En première instance, puis en appel, les juridictions, soigneusement choisies pour leur inclination idéologique²¹, ont conclu qu’il y avait bien eu coercition et ont donné ordre au gouvernement fédéral et aux agences (Centers for Disease Control – CDC, FBI, Cybersecurity and Infrastructure Security Agency – CISA) de cesser toute interaction avec les plateformes. L’administration Biden a saisi la Cour suprême en procédure d’urgence, lui demandant de surseoir à l’application de cette interdiction, invoquant des conséquences possibles pour la sécurité nationale et plaidant la probabilité d’un préjudice irréparable – pour la vérité, la sécurité et la lutte contre la désinformation. La Cour suprême a accepté d’entendre l’affaire. Pour l’administration, il est indispensable que les responsables des diverses administrations puissent informer les plateformes sur certains risques et travailler en coopération avec elles. Mais, pour les requérants, l’administration Biden a porté atteinte aux droits des plateformes de modérer leurs contenus et a transformé les réseaux sociaux en « complices de leurs opérations de censure ». C’est une question essentielle avec des enjeux importants dans tous les pays. Mais aux États-Unis en particulier, où la méfiance envers l’État est grande, autoriser des responsables de l’administration à inciter les réseaux sociaux à modérer leurs contenus revient à agiter un chiffon rouge.

Notons que les requérants ne s’attaquaient pas aux réseaux sociaux mais aux agences du gouvernement en raison de pressions alléguées. Et c’était la difficulté : comment déterminer les choix qu’auraient fait les plateformes (qui ont leurs propres politiques, qu’ils avaient mises en œuvre avant l’arrivée de Joe Biden à la présidence) en dehors de tout contact avec le gouvernement ? Sur le plan juridique, la demande des requérants exigeait des juges qu’ils se livrent à un exercice de devinette (second guessing) pour tenter de déterminer comment des individus indépendants exerceraient leur jugement et prendraient leurs décisions en l’absence de pressions extérieures potentielles²². Cette approche est contraire à la règle en vertu de laquelle une juridiction fédérale ne peut pas corriger un préjudice « qui résulte de l’action indépendante d’une tierce partie qui n’est pas devant la Cour ». De surcroît, les requérants demandent à la Cour de les protéger contre des préjudices futurs, ce qui implique d’avoir prouvé que le préjudice était déjà existant afin d’établir une menace réelle et immédiate de préjudice.

Ici, de nouveau, la Cour ne juge pas au fond. Dans Murthy v. Missouri²³, la juge Barrett, auteur de l’opinion majoritaire, se livre à une démonstration sur les contours de la notion d’intérêt à agir (standing), passe en revue les différents requérants et leurs déboires allégués avec les réseaux sociaux et les plateformes, pour conclure qu’aucun d’entre eux n’est parvenu à établir les conditions de l’intérêt à agir. La Cour annule l’interdiction de contacts prise par la cour d’appel du cinquième circuit, la plus radicale, actuellement utilisée par la droite pour tester ses théories les plus extrêmes. L’administration peut donc à nouveau communiquer avec les agences. Au grand dam du juge Alito (rejoint par Gorsuch et Thomas), qui explique dans son plaidoyer dissident de vingt-cinq pages que les plaignants justifiaient d’un intérêt à agir et que, sur le fond, l’administration Biden et les responsables des agences ont violé le premier amendement. À court terme, l’administration, le CDC, le ministère de la santé, le centre de cybersécurité, le FBI peuvent continuer à coopérer avec les plateformes de façon à les inciter à retirer les contenus qui portent atteinte à la santé ou à la sécurité nationale. Mais déjà trois juges sont prêts à interdire ce type de coopération.

Les excès d’Elon Musk, qui jette de l’huile sur le feu lors des émeutes en Grande-Bretagne et interfère à plusieurs reprises avec l’élection présidentielle aux États-Unis en suspendant des groupes pro-Harris, vont peut-être parvenir à mobiliser une majorité au Congrès. Si Kamala Harris est élue avec de larges majorités à la Chambre et au Sénat, certains textes exigeant un minimum de modération et de transparence sur les algorithmes seront peut-être adoptés. Mais il faut être réaliste : toute loi sera immédiatement contestée en justice pour inconstitutionnalité (atteinte au sacro-saint premier amendement) par la droite radicale qui est la première bénéficiaire de la circulation des mensonges. Et lorsque l’on sait que la Cour suprême compte actuellement une majorité de six conservateurs, dont trois radicaux, les chances de survie du texte éventuellement adopté ne sont pas considérables.

Les Américains sont-ils condamnés à compter sur une éventuelle application extraterritoriale du Digital Services Act ?

Sources :

1. Microsoft, Apple et Alphabet pèsent ensemble 8 000 milliards de dollars de capitalisation boursière.
2. Plateformes et réseaux sociaux jouissent d’une immunité, qui vaut impunité, en vertu de la section 230 de la loi Communications Decency Act de 1996, qui les classe comme hébergeurs et non éditeurs de contenus.
3. Après les suspensions de comptes favorables à Harris, le représentant démocrate Jerry Nadler, numéro 2 de la commission judiciaire à la Chambre, a envoyé une lettre au président républicain Jim Jordan lui demandant d’enquêter sur les accusations de biais. Rien n’a été
4. Voir Barlow John Perry, « Déclaration d’indépendance du cyberespace », in Blondeau Olivier (dir.), Libres enfants du savoir numérique, Éditions de l’Éclat,
5. Conscient des risques, le commissaire européen en charge du numérique, Thierry Breton, avais mis Musk en garde, citant le Digital Services Il a reçu des insultes en réponse. Mais si Musk et X risquent déjà d’être condamnés par l’Europe, rien n’est à l’heure actuelle possible aux États-Unis.
6. Mensonge de l’élection volée, pas d’urgence à lutter contre le réchauffement
7. Spangler Todd, « X Suspends, Then Reinstates, « White Dudes for Harris » Account After Group Raises $4 Million for Her Campaign: « We Scared Elon Musk » », com, July 30, 2024.
8. Madison James, « The Union as a Safeguard Against Domestic Faction and Insurrection », Federalist, n° 10, November 23, 1787.
9. Kyl Jon, « Covington Interim Report ». https://about.fb.com/wp-content/uploads/2019/08/covington-interim- report-1.pdf
10. Les chiffres pour 2023 du site OpenSecrets révèlent aussi des sommes importantes mais qui sont plutôt utilisées sur le sujet de l’intelligence artificielle.
11. Biden a nommé à la tête de la FTC Lina Khan, connue pour ses positions radicales en matière de droit de la concurrence. « « La terreur d’Amazon » : qui est Lina Khan, la femme qui fait trembler les Gafam aux États- Unis ? », Sud-Ouest, 28 septembre
12. Il s’agit aussi de revenir sur la vision de l’antitrust par l’École de Chicago, en faveur du laisser-faire avec comme seul objectif des lois antitrust d’empêcher les hausses de prix.
13. Mathews Jessica, « A surprising number of lobbies are pulling strings for Silicon Valley », Fortune, December 5, 2023.
14. Kids Online Safety Act (KOSA) et Children’s Online Privacy Protection Act (COPPA).
15. La « loi interdisant la censure par les médias sociaux » a été adoptée en Floride en 2021 après la suspension de Tweeter de l’ancien président Donald Trump et en réaction contre celle-ci. La loi du Texas autorise les résidents de l’État (ou le ministère de la justice de l’État) à poursuivre en justice les réseaux sociaux et les plateformes ayant plus de 50 millions d’utilisateurs aux États-Unis, si les requérants considèrent qu’ils ont été interdits ou censurés de façon injuste.
16. Dans NetChoice v. Paxton et NetChoice v. Moody, deux cours d’appel ont rendu des décisions opposées. La cour du onzième circuit a, en mai 2023, invalidé la quasi-totalité de la loi de Floride et la cour d’appel du cinquième circuit a, en septembre 2023, validé la loi SB20 du
17. Lors de l’audience, les juges n’ont pas eu l’air convaincus par les arguments des deux États mais de nombreuses pétitions amicus curiae défendaient les États. https://www.aei.org/netchoice-v-paxton-and-moody-v-netchoice- amicus-brief-summaries-2
18. Moody NetChoice, LLC, 603 U.S, Justia U. S. Supreme Court, July 1, 2024.
19. Ainsi, les entreprises « transporteurs communs » doivent afficher un tarif et proposer leur service au même prix à tous les utilisateurs Elles sollicitent le public de façon à lui proposer leur service et sont réglementées de façon rigoureuse comme pouvaient l’être les réseaux téléphoniques. Les adversaires soulignent que ces critères peuvent difficilement s’appliquer aux réseaux sociaux qui n’indiquent pas de tarifs (puisqu’ils sont prétendument gratuits), ne sollicitent pas le public (mais sont en contact avec les annonceurs) et proposent un service qui, par définition, est micro-ciblé sur l’utilisateur.
20. Les exemples invoqués incluent la fuite du Covid d’un laboratoire chinois, les attaques contre les confinements (lockdown), les effets secondaires des vaccins, la fraude électorale dans la présidentielle de 2020 ou encore l’histoire de l’ordinateur portable du fils du président Biden.
21. Aux États-Unis, la coloration idéologique des juges et des juridictions est connue des avocats et du public, ce qui explique que la droite intente ses actions dans le sud des États-Unis, avec une prédilection pour la Floride et le Texas, qui relèvent des cours d’appel les plus conservatrices, voire radicales, la cour du cinquième circuit et celle du onzième Voir Anne Deysine, Les juges contre l’Amérique, Presses universitaires de Paris Nanterre, 2024.
22. La Cour refuse d’admettre que toutes les décisions des plateformes sont dues uniquement à l’action du gouvernement, car il est clair qu’elles avaient déjà modéré des contenus similaires avant ses interventions et elles ont renforcé leur propre politique de modération avant que le gouvernement ne leur demande de le faire.
23. Murthy Missouri, 603 U.S., Justia U. S. Supreme Court, June 26, 2024.